编辑:原创2024-04-03 12:57:12浏览量:67686
近日,笔者在办理一起利用棋牌游戏进行赌博活动的案件时,认为检察院移送起诉的罪名并不十分恰当。经过网络检索发现,在此类犯罪活动中,针对不同层级的当事人,适用的罪名存在明显的不同。现根据检索结果,试将法院的裁判要旨进行归纳。
一、在此类犯罪活动中的角色和层级
在利用棋牌游戏进行赌博犯罪活动中,一般分为三个层级:即游戏开发商-区域运营商-下级代理商(推广员)。有的犯罪活动中,在游戏开发商和区域运营商之间,还存在总运营商。
在此类案件中,下级代理商利用游戏软件组织赌博并以此盈利,认定其行为构成开设赌场罪一般没有争议;对区域运营商,则根据其具体行为,是否与下级代理商有开设赌场的共谋,是否在赌场盈利中抽头、分成,分别构成帮信罪或开设赌场罪。此两类人员本文暂不做讨论。但对于游戏开发商及其责任人构成何罪,却存在较大争议。
二、法院的裁判要旨
通过Alpha检索,笔者找到8份相关判决书,分别是(2020)冀1102刑初61号、(2020)湘1121刑初362号、(2021)湘1121刑初519号、(2021)湘1121刑初506号、(2018)苏0706刑初939号、(2020)豫1602刑初174号、(2021)粤0306刑初778号、(2019)豫1282刑初430号。在这8份判决书中,法院认为游戏开发商的相关责任人仅构成帮信罪,且基本未对游戏开发公司进行刑事处罚(仅有1例),笔者对此类判罚表示认同。法院认定游戏开发商及责任人构成帮信罪的裁判理由如下:
1.开发商开发的棋牌游戏软件若经过国家审批,游戏软件本身不具有赌博性质,不属于赌博软件。
如在(2019)豫1282刑初430号案例中,法院认为,熊虎等人研发的游戏系符合规定的正规游戏,且推广的部分已经获得国家批准,故不属于赌博游戏,即如棋牌类游戏本身的开发经过国家审批,不能因为该游戏被其他人员用于赌博就认定游戏软件属于赌博软件。
2.开发商明知他人利用游戏软件用于赌博仍为其开发,但是并不负责具体的赌博软件运营的,仅成立帮信罪。
如在(2021)粤0306刑初778号案例中,被告人肖祥雇佣万某,为上海邦标数字传媒科技有限公司开发制作赌博网站、赌博APP以及维护服务器等,为他人开设赌场提供帮助,肖祥从中非法获利13万余元。本案中,肖祥雇佣人员为其他公司开发赌博软件,仅收取软件开发费用,二人仅是合作关系,肖祥本人并不负责赌博软件的具体运营,并未实际参与组织赌博的,仅成立帮信罪,不构成开设赌场罪。
3.开发商开发游戏软件并销售房卡谋利,但是并不指导下级代理组织赌博,也不与代理商进行赌资抽成,与代理商无组织赌博的共谋,开发商仅成立帮信罪,不构成开设赌场罪。
如在(2020)湘1121刑初362号案例中,谭玲注册海南启徕公司,聘用技术人员开发棋牌软件,为了销售房卡,进而利用开发的棋牌APP谋利,谭玲将开发好的棋牌以0.1元一张房卡通过卖房卡的方式销售给王磊等各地代理商,王磊等代理商实施了组织赌博的行为,而开发商谭玲并未实施具体的组织赌博的行为,其开发棋牌软件、销售房卡的行为仅为王磊等代理商组织人员赌博提供了客观上的便利,法院认为其行为仅构成帮信罪。
又如,在(2019)豫1282刑初430号案例中,熊虎作为公司负责人,研发棋牌游戏,聘用陈斌等人推广游戏,招募代理,而代理通过微信群,购买房卡组织多人赌博。法院认为,熊虎等人单纯进行游戏软件营销、推广游戏的行为,不违反规定,但是在推广游戏的过程中应当明知代理通过组织玩家利用其游戏进行赌博活动,熊虎等人对代理组织玩家利用游戏赌博的行为没有制止,并且积极配合,追求结果发生以实现利益最大化,即明知他人使用其游戏开设赌场,并积极予以协助、配合、提供帮助,构成帮信罪。但是,由于熊虎等人与代理人员没有隶属关系,对代理人员没有辖制,双方是合作关系,代理人员开设赌场不是在熊虎等人以及三只小熊公司的领导、指挥等管理之下实施,其具有自主实施、不受限制和控制、赌资收益不受抽拨等特点,不构成开设赌场罪。
4.开发商明知他人利用其软件进行赌博,而继续出售、出租或提供维护服务的,构成帮信罪,而非开设赌场罪。
如在(2018)苏0706刑初939号案例中,顾某、孙某、李某商议,由孙某、李某负责研发通过微信开设赌场的软件“牛魔管家”、“牛魔百家乐”,顾某在明知他人购买软件用于赌局时,仍销售给对方并进行后期维护,仅成立帮信罪。在(2020)豫1602刑初174号案例中,潘林诚为高飞等人的“大话西游”赌博群、为倪常捷等人的“同福客栈”赌博群提供赌博软件,并按月收取5000元的出租费用,法院认定潘林诚构成帮信罪。在(2020)冀1102刑初61号案例中,张林明知罗鑫磊等人利用该网络游戏进行赌博,仍为其赌博犯罪活动的实施提供了技术支持、技术帮助,张林仅成立帮信罪。
5.开发商明知他人利用其软件进行赌博,不管不顾,予以放任的,仅成立帮信罪。
如在(2020)冀1102刑初61号案例中,罗鑫磊电话告知风云公司总经理郭凌灵有人利用“拼三张”(砸金花)进行赌博活动,作为公司总经理的郭凌灵在明知他人利用其开发的娱乐软件赌博的情况下,不加约束或消除,听之任之。法院认为此种行为仅成立帮信罪。
综上所述,如果游戏开发商及其责任人仅仅是为赌博活动提供了便利和平台,哪怕是直接为不法行为人研发赌博网站或APP并从中获利的,只要其主观上未与不法行为人形成开设赌场的合意,客观上未授意、指挥不法行为人组织赌博,未在赌博活动的盈利中进行抽成,就不宜认定游戏开发商及其责任人构成开设赌场罪,而应以帮信罪进行处理。
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